一.基本案情

2019年12月2日上午，王某和银某二人经商量后决定共同行骗。两人驾驶摩托车到灵川县八里七路大市场路口选定受害人雷某（女，72岁）行骗，由银某下车假装和雷某一起行走，王某驾驶摩托车故意丢下一叠假钱，银某当着雷某的面将假钱捡起，并提议与雷某一起分钱。这时王某骑摩托车过来问刚才掉了8000元钱有谁捡到。银某拿出自己的钱包给王某看，表示没捡到钱。王某问雷某捡到钱了吗，雷某打开自己的包，把自己的5500元人民币现金拿给王某看，以证实自己没有捡到钱，王某假装看了一下后把5500元现金拿给银某，银某趁机掉包，把雷某的5500元现金换走，把假钱放到雷某的包里交给雷某，并告诉雷某她的5500元现金及捡到的钱都在包里。雷某信以为真。王某、银某借口离开。事后王某、银某二人平分了被害人雷某的5500元现金。被害人雷某发觉被骗后报警。

二.争议焦点

   王某、银某构成诈骗罪还是盗窃罪

三.案件评析

    第一种观点认为: 王某、银某的行为构成诈骗罪。因为王某、银某二人以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方式骗取雷某的钱物，二人的行为构成诈骗罪。

    第二种观点认为: 王某、银某的行为构成盗窃罪。因为王某、银某二人以非法占有为目的，其实采用的是秘密调包的方式取得雷某的钱物，二人的行为构成盗窃罪。

笔者同意第二种观点。理由是：1、受害人包里的钱是怎么样到了犯罪嫌疑人手里的，这成为案件定性的关键。如果是嫌疑人使用秘密手段窃取，定性为盗窃；如果是受害人因为嫌疑人欺骗而自愿将财物交给嫌疑人，定性为诈骗，如果是嫌疑人当面拿走，公然夺取，定性为抢夺。该案中被害者雷某和出手调包的人银某的说法较为一致，都是秘密调换，而非雷某自愿交出财物。2、被害人雷某自愿把钱拿给王某看的目的是为了证实自己没有捡到钱。而不是因为受骗自愿交出5500元现金。

四.处理结果

检察机关以王某、银某涉嫌盗窃罪向人民法院提起公诉，法院以盗窃罪判处王某、银某有期徒刑八个月，并处罚金三千元。